Izabela Milczarek

Wiek XX był wiekiem niezwykle dynamicznego rozwoju wielu dziedzin nauki. Jedną z najbardziej rozwijających się dziedzin jest biotechnologia, która z laboratoriów naukowych przeniosła się do przemysłu tworząc jego gałąź o obrotach sięgających wielu miliardów dolarów.

Biotechnologia, według Konwencji o różnorodności biologicznej ONZ z 1993 roku oznacza zastosowanie technologiczne, które wykorzystuje systemy biologiczne, organizmy żywe lub ich pochodne, żeby wytwarzać lub modyfikować produkty lub procesy do swoistych zastosowań.

Metody biotechnologiczne są wykorzystywane od tysięcy lat np. przy produkcji wina i piwa. W 1920r. w Leeds zorganizowano pierwsze Biuro Biotechnologii, które publikowało gazetę zajmującą się technologią fermentacji. Ostatnio procesy fermentacji wykorzystywano nie tylko do otrzymywania alkoholu, ale również w przemyśle produkcji antybiotyków, przy czym produkcja niektórych antybiotyków do dziś polega na izolacji produktów fermentacji przebiegającej z udziałem mikroorganizmów występujących naturalnie lub zmodyfikowanych genetycznie. Nowoczesna biotechnologia mogła się rozwinąć po ustaleniu w latach 50-tych struktury DNA i opracowaniu w latach 70 dwóch podstawowych technik: metody rekombinacji DNA i technologii tworzenia hybrydoma. Dzięki rozwojowi inżynierii genetycznej stało się możliwe wytwarzanie transgenicznych roślin i zwierząt. Zgodnie z zaproponowanym przez The European Association for Bioindustries (EuropaBio) podziałem można wyróżnić białą biotechnologię dotycząca systemów biologicznych w produkcji przemysłowej i ochronie środowiska, czerwoną biotechnologię wykorzystywaną w ochronie zdrowia (nowe leki, diagnostyka, genoterapia i transplantologia) i zieloną biotechnologię związaną z rolnictwem (inżynieria genetyczna roślin i zwierząt). Istnieje również fioletowa biotechnologia dotycząca ustawodawstwa związanego z biotechnologią.

Szybki rozwój biotechnologii i jej związki z wieloma dziedzinami wiedzy sprawiają, że istnieje potrzeba zapoznania szerszej opinii publicznej z możliwością patentowania wynalazków biotechnologicznych. Najpierw jednak należy wyjaśnić, co jest wynalazkiem biotechnologicznym i jakie kryteria musi spełniać wynalazek, aby mógł być opatentowany.

Przez wynalazek biotechnologiczny zgodnie z art. 931 Prawa Własności Przemysłowej (PWP) rozumie się wynalazek w rozumieniu art. 24  dotyczący wytworu składającego się z materiału biologicznego lub zawierającego taki materiał, lub sposobu za pomocą którego ten materiał biologiczny jest wytwarzany, przetwarzany lub wykorzystywany. Artykuł 24 mówi natomiast o tym, że patenty są udzielane – bez względu na dziedzinę techniki, na wynalazki które są nowe, posiadają poziom wynalazczy, tzn. nie wynikają w sposób oczywisty ze stanu techniki, i znajdują przemysłowe zastosowanie.

Materiałem biologicznym jest materiał zawierający informację genetyczną, zdolny do samoreprodukcji albo nadający się do reprodukcji w systemie biologicznym. Za wynalazki biotechnologiczne uważa się też takie wynalazki, które stanowią materiał biologiczny wyizolowany ze swojego naturalnego środowiska lub wytworzony sposobem technicznym, nawet jeżeli poprzednio występował w naturze. Natomiast sposób biologiczny jest to taki sposób, w którym bierze udział materiał biologiczny lub który został dokonany na materiale mikrobiologicznym albo wynikiem którego jest ten materiał.

W myśl art.932 PWP  za wynalazki biotechnologiczne, na które mogą być udzielane patenty, uważa się w szczególności wynalazki:

1) stanowiące materiał biologiczny, który jest wy-izolowany ze swojego naturalnego środowiska lub wytworzony sposobem technicznym, nawet jeżeli poprzednio występował w naturze;

2) stanowiące wyizolowany z ciała ludzkiego lub w inny sposób wytworzony sposobem technicznym, włącznie z sekwencją lub częściową sekwencją genu, nawet jeżeli budowa tego elementu jest identyczna z budową elementu naturalnego;

3) dotyczące roślin lub zwierząt, jeżeli możliwości techniczne stosowania wynalazku nie ograniczają się do szczególnej odmiany roślin lub rasy zwierząt.

Jednak nie wszystkie rozwiązania biotechnologiczne nadają się do opatentowania.

Zgodnie z art. 29: PWP nie udziela się patentów na:

1) wynalazki, których wykorzystywanie byłoby sprzeczne z porządkiem publicznym lub dobrymi obyczajami;

2) odmiany roślin i rasy zwierząt oraz czysto biologiczne sposoby hodowli roślin lub zwierząt;

3) sposoby leczenia ludzi i zwierząt oraz sposoby diagnostyczne na nich stosowane.

Ponadto zgodnie z art.933 PWP za wynalazki nie uważa się ciała ludzkiego w jego stadiach formowania się i rozwoju oraz zwykłego odkrycia jednego z jego elementów, włącznie z sekwencją  lub częściową sekwencją genu.

Za wynalazki biotechnologiczne, których wykorzystywanie byłoby sprzeczne z porządkiem publicznym lub dobrymi obyczajami w rozumieniu art.29 ust.1 pkt.1 lub moralnością publiczną uważa się w szczególności:

1)  sposoby klonowania ludzi;

2)  sposoby modyfikacji tożsamości genetycznej linii zarodkowej człowieka;

3) stosowanie embrionów ludzkich do celów przemysłowych lub handlowych;

4) sposoby modyfikacji tożsamości genetycznej zwierząt, które mogą powodować u nich cierpienia, nie przynosząc żadnych istotnych korzyści medycznych dla człowieka lub zwierzęcia, oraz zwierzęta będące wynikiem zastosowania takich sposobów.

Zatem klasyczne przykłady wynalazków biotechnologicznych obejmują wytwory, takie jak:

-mikroorganizmy (którymi mogą być, na przykład, bakterie, drożdże, grzyby, wirusy, komórki roślinne lub zwierzęce) wyizolowane lub wytworzone (na przykład drogą mutagenezy istniejącego już organizmu, fuzji z inną komórką w celu uzyskania hybrydoma, bądź też transformacji DNA);

 - mikroorganizmy stosowane w sposobie, na przykład fermentacji, aby uzyskać określony produkt lub stosowane do transformacji rośliny lub komórki zwierzęcej w celu uzyskania transgenicznej rośliny lub zwierzęcia;

- cząsteczki DNA (geny, sekwencje, które mogą być sondami lub starterami stosowanymi w oznaczeniach diagnostycznych, wektorami do transformowania gospodarza, np. wektorami wirusowymi do stosowania w terapii genowej);  

- białka;

- przeciwciała monoklonalne;

- transgeniczne rośliny;

- transgeniczne zwierzęta.

Inną grupą wynalazków, która obejmuje uzyskany produkt są kompozycja farmaceutyczna, szczepionka, zestaw lub odczynnik diagnostyczny. Uzyskany wcześniej produkt może być również wykorzystany w takich kategoriach jak zastosowanie medyczne, diagnostyczne, przemysłowe lub rolnicze. Jako wynalazek biotechnologiczny można również opatentować aparat służący do np. hod0wli mikroorganizmu lub wykorzystywany w sposobie stanowiącym część wynalazku biotechnologicznego, na przykład, w sposobie diagnostycznym.

Mimo, iż wynalazki biotechnologiczne muszą spełniać wszystkie kryteria patentowalności dotyczące innych wynalazków, to charakteryzują się cechami tylko im właściwymi. Prawo patentowe i praktyka w stosunku do wynalazków biotechnologicznych mają wiele trudności z nadążeniem za szybkim postępem naukowym w tej dziedzinie, a ocena poziomu wynalazczego i wystarczającego ujawnienia może czasem nastręczać dużo kłopotów. Dlatego w ostatnich latach wiele patentów było przedmiotem sporu, a sądy miały trudności z ustaleniem, co było dla specjalisty stanem techniki w czasie, gdy powstawał wynalazek. Ponadto w związku ze złożonością układów zawierających żywe organizmy ciężko jest zagwarantować, że gdy stosowany jest mikroorganizm, wszystkie wymagania patentowalności są spełnione.

Na przykład, wynalazki mikrobiologiczne zazwyczaj obejmują zastosowanie nowego szczepu mikroorganizmu do wytwarzania nowego związku lub związku znanego, ale w sposób bardziej wydajny  lub o polepszonych właściwościach (np. o większej czystości). Nowy organizm może być organizmem występującym w naturze (np. wyizolowanym w wyniku przeszukiwania) lub może być wytworzony w laboratorium w wyniku sztucznej mutacji losowej, albo swoistymi metodami inżynierii genetycznej. Jeżeli mikroorganizm wytwarza nowy produkt, taki jak np. nowy antybiotyk, którego strukturę można łatwo określić lub można scharakteryzować, tak jak charakteryzuje się zwykły związek chemiczny, to wtedy można nowy produkt zastrzegać tak jak związek chemiczny. Wymóg wystarczającego ujawnienia jest spełniony.

W przypadku materiału biologicznego wyizolowanego ze swojego naturalnego źródła wcześniejsze istnienie tego materiału biologicznego w jego naturalnym stanie nie zaburza nowości, ponieważ nie był on do tej pory dostępny publicznie, a zatem nie mógł stanowić stanu techniki. Po drugie, materiał biologiczny nie może być uznany za oczywisty tylko dlatego, że był uzyskany standardową metodą. Istota wynalazku polega w tym przypadku na samym materiale biologicznym, jako takim. Jest to nowy produkt, który dotąd nie był dostępny dla ogółu. Zatem nie może być rozważany jako taki, któremu brakuje poziomu wynalazczego. Podobnie nowo wyizolowane i scharakteryzowane białko, którego występowanie było wcześniej nieznane, będzie uważane za nowe.

Kryterium, które decyduje o tym, czy mamy do czynienia z patentowalnym wynalazkiem czy z niepatentowalnym odkryciem zależy od stopnia w jakim człowiek ingeruje w substancję, która istnieje w naturze. Nie można opatentować żywego organizmu obecnego w naturze, co najwyżej można opatentować sam sposób jego izolacji.

W przypadku gdy chcemy opatentować gen lub sekwencję genu kategorycznie wymagane jest podanie w zgłoszeniu przemysłowego zastosowania tej sekwencji lub częściowej sekwencji genu, ponieważ sama sekwencja genu bez określenia jej funkcji nie zawiera żadnej informacji technicznej. W przypadku, gdy sekwencja genu lub częściowa sekwencja genu jest stosowana do wytwarzania białka, lub części białka, konieczne jest określenie, jakie białko lub jaka jego część jest wytwarzana i jaką funkcję pełni. W przypadku gdy sekwencja nie jest wykorzystywana do wytwarzania białka lub części białka funkcję jej można wskazać przez podanie, na przykład, że sekwencja stanowi promotor aktywności tranaskrypcyjnej lub sondę do oznaczeń. Obok podania sekwencji genu należy również określić produkt jego ekspresji i przedstawić jego funkcję. Dopiero przedstawienie funkcji białka kodowanego przez ten gen w pełni ujawnia wynalazek. Zatem DNA można patentować przez ujawnienie jego sekwencji, przez mapy restrykcyjne, depozyty mikroorganizmów, homologie, sekwencje hybrydyzujące z patentowanym DNA i składniki.

Nie można uznać produktu za nowy jedynie na tej podstawie, że wytworzono go nowym sposobem. Ta ogólna zasada oznacza, że białko, które było opisane w stanie techniki, jest wytwarzane metodą rekombinacji, nie jest automatycznie uważane za nowe. Tylko w przypadku, gdy proces rekombinacji da produkt, który różni się cechami technicznymi od naturalnego białka, potwierdzona jest nowość produktu. Na przykład, gdy wyrażanie glikolizowanego białka ssaczego w bakterii daje w wyniku białko nieglikolizowane, a zatem inne niż to występujące naturalnie.  Przeciwnie, nawet gdy białko lub peptyd występuje naturalnie można uzyskać dla niego ochronę pod warunkiem, że nie został wcześniej opisany, został wyizolowany i ma zastosowanie przemysłowe.

Cechy białka i peptydów, które Urząd Patentowy  uważa za wystarczające do właściwego ujawnienia obejmują sekwencje aminokwasowe i parametry fizyko-chemiczne. Białko zastrzega się też przez homologię sekwencji, przez depozyty lub elementy składniki. Jeśli  białka nie można określić inaczej można zastrzegać białko sposobem jego otrzymywania, jest to zastrzeżenie typu produkt przez sposób. Przedstawianie białka za pomocą jego sekwencji aminokwasowej często nastręcza dużo problemów, ponieważ naturalnie występujące białka mają tylko pewne, interesujące ze względów aktywności części np. miejsce wiązania enzymu lub epitop antygenu. Te części aktywne białka są wysoce konserwatywne i wśród wyższych kręgowców wykazują duży stopień homologii (80%). Również w miejscu aktywnym nie wszystkie aminokwasy są niezbędne, część z nich można zastąpić aminokwasami podobnymi, nie zmieniając przy tym aktywności biologicznej białka. Zatem ograniczenie zastrzeżeń patentowych tylko do jednej określonej sekwencji, bardzo zawęża zakres ochrony i ułatwia obejście takiego patentu przez osoby trzecie. Białko i peptyd korzystnie identyfikuje się w Europejskim Urzędzie Patentowym (EPO) w sposób otwarty jako np. „obejmujący” sekwencję aminokwasową lub jako mający pewien stopień homologii lub identyczności sekwencji. Polski Urząd Patentowy jest w tej kwestii bardziej rygorystyczny i w Polsce przyjmuje się opcję bardziej zawężającą.

Przeciwciała można patentować podając ich budowę, czyli sekwencję. Można je zastrzegać przez złożony depozyt hybrydoma, która je wytwarza, lub przez nowy antygen rozpoznawany przez to przeciwciało. Przeciwciała można też zastrzegać przez sposób ich otrzymywania.

Plazmidy i wektory można opisywać ich składnikami, mapą restrykcyjną lub sekwencją w zakresie ich sposobu wytworzenia przez odniesienie się do figury przedstawiającej strukturę wektora lub przez odniesienie do depozytu.

Jeżeli wynalazek biotechnologiczny jest związany z materiałem biologicznym, którego nie można w inny sposób określić w celu ułatwienia specjaliście zastosowania tego wynalazku w powtarzalny sposób można powołać się na zdeponowanie tego materiału w kolekcji zgodnie z Traktatem Budapesztańskim.  W ten sposób można zastrzec mikroorganizmy, linie komórkowe, przeciwciała monoklonalne i hybrydoma. Zastrzeżenia dotyczące zwierząt i roślin są dopuszczone do patentowania pod warunkiem, że stosowanie wynalazku nie jest technicznie ograniczone do pojedynczej odmiany roślin lub rasy zwierząt. Sposoby wytwarzania roślin i zwierząt są patentowalne, pod warunkiem, że zawierają etap nie będący etapem czysto biologicznym.

Na podstawie art. 29 ust. 1 pkt. 2 PWP  (art. 52(4))  Konwencji o Patencie Europejskim (EPC)  patentów nie udziela się na sposoby leczenia ludzi i zwierząt i sposoby diagnozowania ludzi i zwierząt. Zakaz ten nie obejmuje jednak substancji o znaczeniu medycznym, a także metod diagnostycznych, w których część etapów przebiega poza organizmem ludzkim, a więc in vitro. Wynalazki z dziedziny diagnostyki medycznej wymagają bardzo dokładnej charakterystyki, ponieważ niejednokrotnie dwa oznaczenia różnią się od siebie jedynie szczegółami.  Z punktu widzenia specjalisty z dziedziny diagnostyki medycznej nawet bardzo mała zmiana w procedurze diagnostycznej może całkowicie zmienić końcowy wynik badania. Niezwykle istotną cechą wynalazku z dziedziny diagnostyki jest jego powtarzalność. Zatem cechą, którą można opatentować w dziedzinie diagnostyki medycznej jest na przykład diagnostyka innego stadium choroby niż znane ze stanu techniki.

Zmiana jednego z etapów sposobu np. przez zmianę parametrów technicznych, dzięki czemu poprawiamy czułość metody, bądź jej efektywność.  Zmiany takie, choć pozornie wydają się małymi zmianami mają jednak zdolność patentową. Sposoby leczenia jako takie nie podlegają opatentowaniu, ale stworzono furtkę dla patentowania substancji leczniczych w postaci zastosowania medycznego, z których najczęściej stosowane jest drugie i kolejne zastosowanie medyczne. Zastosowanie medyczne może dotyczyć nowego zastosowania substancji, która dotychczas nie była stosowana w medycynie, substancji która była stosowana w medycynie, ale do leczenia innej choroby, na przykład drugie zastosowanie medyczne dla aspiryny. Zastrzeżenie w postaci „zastosowanie substancji X do wytwarzania leku do leczenia choroby Z” jest dostępne dla albo pierwszego albo kolejnego zastosowania. Zastrzeżenia tego rodzaju dotyczą również nowego sposobu dawkowania lub nowej grupy pacjentów. W Polsce stosunkowo niedawno wprowadzono możliwość opatentowania nowego zastosowania medycznego. Drugie zastosowanie medyczne wprowadzono z myślą o możliwości zrekompensowania olbrzymich nakładów poniesionych przez branże medyczne na poszukiwanie nowych leków.

Na koniec wykaz niezbędnych aktów prawnych, z którymi zaznajomienie się jest niezbędne przy planowaniu patentowania wynalazków biotechnologicznych, ponieważ są brane pod uwagę przez Urząd Patentowy RP przy ich rozpatrywaniu.

-Dyrektywa UE o wynalazkach biotechnologicznych (1998);

-Ustawa Prawo Własności Przemysłowej (2000);

-Traktat Budapesztański (1977);

-Ustawa o nasiennictwie (1995);

-Ustawa o organizmach transgenicznych (2001);

-Konwencja o udzielaniu patentów europejskich (EPC) 1973.